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在线答疑栏目主要是为回答网友们通过在线咨询提出的典型问题,律师团队在这里的回答,比在线答疑回答的问题更详细一些。

律师您好,我是进城打工的农民工,经常有人欺负我,甚至动手打我,有时我真想还手,可是,我经常看到报道中,被欺负的人忍无可忍还手,,有的说是故意伤害,有的说是防卫过当,结果都被判刑了,我不知道社会还有没有正义了,我想问一下,到底什么情况下算是正当防卫?

你好,我国法律的确对正当防卫的条件要求比较苛刻,社会争议也比较大,针对你的问题,我摘录两篇这方面的文章供你阅读:

高铭暄:于欢案审理对正当防卫条款适用的指导意义

来源:人民法院报

       于欢案的二审审理无疑是近年来具有重要标志意义的法治事件,其意义不仅在于通过公开、透明的审理方式,让公众充分感受到司法的严谨、公开、公正,从而有力增强了法治信仰、树立了司法权威,更大的意义还在于通过让公众充分参与对案件事实、证据以及法律适用问题的讨论,进一步加深了公众对正当防卫这一关涉公民基本权利行使法律条款的认识和理解,从而有效提升了公民的权利意识和守法意识,这在大力倡导民主和法治建设的今天尤为重要,切实体现了司法注重指引、规范人民生活的重要功能价值。

 

对正当防卫的理解与适用,理论和实务界在不法侵害是否存在的判断标准、可以防卫的不法侵害范围、正当防卫限度的认定标准等问题上尚存在一定的争议,于欢案二审裁判文书在全面查明案件事实的基础上,从防卫的目的、时机、对象、限度等方面对于欢行为是否具有防卫性质,能否认定为正当防卫作了全面、深入的分析、论证,既紧扣法律条文规定,又充分吸取了学术界关于正当防卫的有益观点,同时,充分考虑了天理、人情等伦理道德因素,切实体现了人民法院司法裁判遵循“国法”、不违“天理”、合乎“人情”的要求,对类案的审理将起到重要指引作用。这里,笔者仅从学理角度,对裁判文书中的一些观点作简单述评。

 

一、如何把握正当防卫条款的立法精神。1997年修订的刑法典第二十条对正当防卫制度作了三处重要修正,其立法原意和立法精神就是为了强化防卫权,鼓励公民勇于实施正当防卫。应当看到,刑法对正当防卫、见义勇为行为的倡导、鼓励,不能简单理解为法律要求公民不考虑面临的危险程度和自身反击能力,一味选择防卫,所以刑法第二十条也仅是授权性规定,而非强制性的规定。这种鼓励,应理解为,法律通过豁免或减轻防卫人的责任,为防卫权的行使提供必要的保障,从而为公民实施防卫行为扫除后顾之忧,使公民在遭受不法侵害时敢于挺身而出、勇于斗争。按照这一立法精神要求,笔者认为,在司法程序中对正当防卫的认定,也应当贯彻总体从宽的政策要求,一方面要从宽掌握正当防卫的认定标准和条件,应当认定的要积极加以认定,确保正当防卫的合法性得到正确评价;另一方面,对属于防卫过当的案件,在量刑上要切实体现从宽的政策要求,从而以司法兑现立法价值,为公民与不法行为相抗争提供有力的武器,促进全社会形成维护正义、弘扬正气、保护善良的良好风气。至于于欢案,二审裁判文书正确把握了正当防卫条款在鼓励公民与犯罪行为作斗争方面的立法精神,在准确适用法律的基础上充分考虑案件涉及的人情事理,体现了对正当防卫的条件和限度适当放宽,不仅认定了于欢行为具有防卫性质,并且显著减轻了量刑,为正当防卫条款的司法适用树立了正确的导向。

 二、如何判断正当防卫前提条件。我国刑法对作为正当防卫对象的不法侵害的范围规定较为宽泛,不仅包括侵害人身权利的不法侵害行为,还包括侵犯财产以及其他权利方面的不法侵害行为;不仅包含犯罪行为,还应包含违法行为,故不能将不法侵害片面理解为暴力不法行为。但是在司法实践中,确实存在一些不法行为,如侵犯知识产权、生产销售伪劣商品、贪污贿赂等违法犯罪行为,其不法行为通常不具有攻击性、破坏性、紧迫性,且通过报案、控告、举报可以有效实现对相关权益的救济,如果将其纳入正当防卫的对象,不仅将原本可以通过平和方式解决的问题诉诸暴力,造成更大权益的受损,并且因相关行为性质界定中的争议,可能导致防卫错误。所以,基于正当防卫的“应急性”,应当对防卫对象作出必要的限制解释,也就是要判断不法行为是否具有攻击性、破坏性、紧迫性,从而确定是否存在防卫必要。如,对非法拘禁行为,其因限制人身自由,具有侵害的紧迫性,可以成为防卫对象。对侮辱行为,如果仅限于言语辱骂,侵犯人格尊严程度较轻,且仅涉及精神层面的权利侵害,不应成为被防卫的对象;而对肢体侮辱,同时伴有非法拘禁、轻微殴打行为,同时侵害他人人格名誉权、人身自由权以及健康权等,当然可以成为防卫的对象。对多个交替、间隔或连续实施的不法侵害行为,应当从整体上评价防卫必要性,即便个别不法行为违法程度较轻,或间断停止,但全部不法侵害并未完全终止,且被害人仍面临不法行为继续侵害的危险时,应认定不法侵害仍然存在。我们看到,于欢案二审裁判文书坚持了以上观点,对司法实践认定正当防卫前提条件具有重要指导意义。当然,对认定不法侵害是否存在的标准,如,对不法侵害状态是否结束,是以被害人主观认识为标准,还是以客观上不法侵害是否现实存在为标准,这些问题,在学术界还有进一步研究、探讨的空间。

 

三、如何判定正当防卫是否明显超过必要限度。对正当防卫的必要限度,理论界存在两种主流观点,基本相适应说认为,正当防卫的必要限度,是指防卫行为必须与不法侵害总体相适应;必需说认为,是否超过必要限度,应从防卫实际需要出发,进行全面衡量,应以有效地制止不法侵害的客观实际需要作为防卫的必要限度。

 

笔者认为,这两种观点不是对立的,而是相辅相成,可以综合考虑的。正当防卫的必要限度,不仅是指防卫行为是制止不法侵害所必需的,而且防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害应当与不法侵害行为的性质、手段、强度及可能造成的损害基本相适应。判断必要限度,不可能脱离每个案件的具体情况。要根据具体案件中双方行为的性质、手段、强度、人员多少与强弱、现场所处的客观环境与形势进行全面分析。就于欢案而言,于欢在其母子人身自由遭受限制乃至剥夺、人格权遭受言行侮辱侵犯、身体健康权遭受轻微暴力侵犯,加害人人数众多但未使用工具,警察已到场后又离开但尚在附近的情况下,为制止不法侵害,摆脱困境,使用致命工具捅刺被害人,造成一死、两重伤、一轻伤的严重后果。二审裁判文书对此作出全面评判,一方面,结合防卫人面临的冲突烈度和环境情势,对防卫行为的手段、方式和强度是否为制止不法侵害所必需进行了评判;另一方面,对防卫行为所损害的法益与保护的法益种类、大小进行了权衡、比较。在此基础上,对于欢的行为是否超过必要限度进行了全面、客观的评价,认为于欢的行为属于防卫过当,这对司法实践在认定正当防卫限度方面具有重要的借鉴价值。

 四、对防卫过当如何定罪量刑。防卫过当的罪过形式,理论上一般认为主要是过失,也有间接故意。具体到本案,于欢在主观上应是间接故意的伤害,其中对不法侵害人杜志浩的反击行为属于伤害致死,因此全案定性为防卫过当下的故意伤害罪是正确的。对防卫过当构成犯罪的,刑法第二十条第二款规定“应当负刑事责任,但是应当减轻或者免除处罚”。考虑到本案之过当行为造成一死、两重伤、一轻伤的严重后果,对于欢不宜免除刑事处罚,而应当减轻处罚。至于减轻到什么幅度,由于考虑到于欢行为虽构成防卫过当,但系因被害人有重大过错,导致其精神紧张、情绪失控而处置过当造成的违法后果,所以对其所实施违法行为非难的程度应当降低,应显著减轻其责任。二审法院综合考虑于欢犯罪的事实、性质、情节和危害后果,判处其有期徒刑五年。

 

笔者认为是适当的。这对今后司法实践处理类似案件,同样具有借鉴价值。


作者 | 高铭暄 系中国法学会刑法学研究会名誉会长、中国人民大学法学院荣誉一级教授

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当你被侵犯时,如何合法的“抵抗”?

2017-06-25 景来律师

“正当防卫”多次成为舆论焦点,但很可惜,很大程度上多数中国人在现行法条下对该词的理解和执行都是错的。我们分析了中国裁判文书网100份“正当防卫”为由要求轻判的二审(终审)刑事判决书,仅有4份被法院认定,其他20份为防卫过当,76份为故意伤害罪。

本文不评论最近的热门事件,也不探讨“正当防卫”限定条件是否苛责,我们希望通过这100起刑事判决书,告诉你在现行法律下,当你受到伤害时怎样合法的“抵抗”?法治社会,“以暴制暴”不被允许,“我”拿刀戳向“你”的时候,“你”并不能理直气壮地戳回去。那该怎么办?

别动手你最正确的姿势就是跑

这条你可能被告诫过的信条,虽然听上去很怂,但是最好的办法,没有之一。

根据我国《刑法》规定,实施正当防卫必须同时符合以下四个条件

上文提到的76起判定故意伤害的案子,每位被告都称自己“正当防卫”,没有一起被法院认定,以下是错误示范:

斗殴无防卫

他们中的大部分人都是“挨打,打回去”,看似公平,内核是以暴制暴。

双方都动了手在判决中叫做“互殴”属互相侵害,打伤对方即为“故意伤害罪”。连“防卫过当”都不算,“防卫过当”的前提是“正当防卫”,斗殴无防卫。

不管谁先动手,只要你也打了人,就是相对的侵害者,防卫的关键是“防”既被动阻止,而“打”是主动出击。

两者的边界是什么?这很难很复杂,只能试着举个典型案子。

什么是侵害?

为方便描述,全文统一将原被告人称为小明,被害人称为小李

1、(2016)黔05刑终428号

因误会,小李持刀来到小明家将小明侄子及其祖母砍伤

小明见状夺下刀——阻止对方侵害,小明防卫

夺刀后对小李拳打脚踢——对方已不是侵害状态且失去战斗力,小明侵害

小李:胰腺损伤引发并发症死亡;小明:故意伤害罪

防卫是被动的,是应对正在进行伤害的反应,如果提前准备了武器就有了主观上对他人进行侵害的意图。

2、(2016)赣09刑终140号

小明在和小李争执厮打后回宾馆躲避——防卫

小李携多人到宾馆楼下挑衅,小明携带刀具下楼——存在侵害意图为可预料的斗殴准备

双方推搡中,小明用刀将小李等人刺成重伤;小明:故意伤害罪

在上述两案中,小李方存在明显过错,判决时会依法减轻小明的量刑和民事赔偿,但对方过错不是小明侵害小李的合法前提。

你没跑掉面对施暴者能怎么办?

你尝试了跑但没跑掉,你知道互殴和侵害都可能犯罪,决定用“正当防卫”面对施暴者。

什么是防卫?

前面我们讲了什么是侵害,以下行为在法院判决中被认定为“防卫”。

2015)同刑终字第104号

水果小贩小明和小李发生争执

小李殴打小明,小明拿起水果刀防御——没有主动袭击

小李未停止殴打,扑向小明时被水果刀刺伤

小明立即拨打120求救并报警

小李受重伤;小明二审被判过失致人重伤罪,认定“防卫过当”,刑期7个月

PS另一个相似场景,小谢在朋友被围殴时,挥舞水果刀称“晚上谁要找阿孝麻烦,我就给他死”,后法院认定:小谢并未实际与被害人一方发生肢体冲突,出言威胁不排除是震慑、阻止对方继续采取暴力行为的目的,未有犯罪故意。

20起“防卫过当”的刑事案中,11人面临多人围殴,其他1对1的6人面临刀棍殴打或多段、反复殴打(逃跑被追),情形非常危险,对方普通攻击,你不能使用暴击。

如果人死了大概率被判防卫过当

20起防卫过当的刑事案,被害人情况大都惨烈:

一般情况下,只要对方死亡即使有“正当防卫”的前提,判决也是“防卫过当”。从这20起案件看,给对方造成重伤和死亡,被判正当防卫的话刑期一般在5年左右。2009年邓玉娇刺死邓大贵被判“防卫过当”免刑的原因有她患 “双相情感障碍”因素,一种精神疾病。

如果使用管制刀具大概率被判防卫过当

100起刑事案中,12名被告赤手空拳,剩下的80多人使用了工具,菜刀用的最多:

如果你在防卫中使用如匕首、弹簧刀、三棱尖刀等管制刀具,那从这时开始你的行为基本已是防卫过当了,这类工具的伤害性明显超过必要限度。

如果侵害已经停止大概率被判防卫过当

2014)武中刑终字第93号

小明的火锅店多次失窃在店内蹲守,小李等人前来偷窃

小李等发现小明跳窗逃走——侵犯财产的行为已停止

小明追赶用擀面杖将小李打伤,被判拘役

在我国现行法律下,普通公民此时只能将人交给警察,动用私刑将已停止侵害的人打伤属于故意伤害。

虽然这很难“正当防卫”的正确打开方式

认定正当防卫的条件非常复杂,人在被侵害的过程中也很难做到冷静避险,全身而退。这100个刑事案中,4起判定“正当防卫”无罪,4起造成的后果都是轻伤。

有两起非常典型:

2015)楚中刑终字第144号

小明两人在烧烤店和小李两人发生争执,经他人劝解小明两人离开——躲避

小李二人各持菜刀追上小明两人,小明两人受伤——危险情况

小明用脚将小李踢倒在地——阻止伤害;小李倒地——侵害停止

小明继续踢小李,将其打为轻伤

在此案中,小明二人“正当防卫”无罪,但因为小李被踢倒后,还继续被打成轻伤,被判民事赔偿,赔小李一万多块。

2014)岳中刑一终字第73-1号

小红和小李发生争执扭打,小红跑回家——躲避

小李携其妻手持木筒破门而入

小红家对其进行殴打,小红丈夫多次制止无效——伤害继续

小红从碗柜中摸出菜刀砍伤小李二人

小红丈夫见状夺下菜刀——伤害停止

小李两人轻伤——程度未超过限度;小红“正当防卫”无罪

从邓玉娇案,招远案到今天,我们讨论“正当防卫”的限定是否合理,也讨论什么是法治精神,我们希望厄运不要降临在自己身上,也可以知道现行法条下,怎么做才能最大限度的保护自己。正当防卫很难,但犯罪也不是最后的路。

资料来源: 裁判文书网2002到2017以正当防卫为搜出的3706案例中,符合刑事案、判决书、二审条件的167条结果中的前100条(轻伤及以上的刑事案)。

2017/06/25

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